Uno dei temi più vivacemente dibattuti nella giurisprudenza più recente attiene ai doveri di controllo attribuiti al Collegio Sindacale dalla disciplina delle società di capitali, soprattutto in quali casi si possa ravvisare la responsabilità dell’organo di sorveglianza per inadempimento degli stessi.

Il punto di partenza della nostra analisi è rappresentato dall’art. 2403 del Codice civile, che dispone che il Collegio Sindacale vigila:

• sull’osservanza della legge e dello statuto societario;
• sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e, in particolare, sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società;
• sul concreto funzionamento di tale assetto societario.

Tale disposizione normativa è stata così modificata dalla riforma del diritto societario posta in essere con il D. Lgs. 6/2003, il cui testo previgente, al comma primo, disponeva: “Il Collegio Sindacale deve controllare l’amministrazione della società, vigilare sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo ed accertare la regolare tenuta della contabilità sociale, la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili e l’osservanza delle norme stabilite dall’art. 2426 per la valutazione del patrimonio sociale”.

Se da un lato, quindi, il legislatore, con la modifica su indicata, ha inteso limitare i compiti del Collegio Sindacale in quanto ha sottratto a tale organo la revisione legale dei conti, dall’altro lato, lo ha voluto dotare di un controllo più pregnante, dovendo lo stesso riguardare tutti gli aspetti in materia di gestione della società e non solo i principi di corretta amministrazione.

Le caratteristiche dei doveri di controllo

Dalla lettura delle pronunce giurisprudenziali sull’argomento, emerge che gli operatori del diritto hanno interpretato in maniera estensiva i compiti indicati nella disposizione così da poter pacificamente affermare il principio secondo cui i doveri di controllo imposti al Collegio Sindacale, lungi dall’essere ristretti e tipici, sono, al contrario, atipici e molto ampi, ricomprendendo un numero non definito e limitato di condotte, ossia tutte quelle condotte necessarie per verificare l’intera attività sociale a tutela non solo dei soci, ma anche dei creditori sociali e della società stessa.

Tale principio di diritto è stato (ed è) espresso tanto in ambito civilistico, ove una recentissima sentenza ha disposto che sussiste la responsabilità dei sindaci se “omettano o esplichino in modo inadeguato il controllo su tutta l’attività sociale, poiché il dovere di vigilanza sancito dall’art. 2403 del Codice civile non è circoscritto all’operato degli amministratori, ma attiene al regolare svolgimento dell’intera gestione dell’ente …” (Cass. Civ., Sez. II, sentenza 26.01.2021, n. 1601), quanto nella materia penalistica, ove si è affermato che “i componenti del Collegio Sindacale sono titolari di una posizione di garanzia, nello svolgimento dei poteri di controllo e vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto da parte degli amministratori, sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato e sull’andamento generale dell’attività sociale, non solo rispetto ad ogni illecito idoneo a depauperare il patrimonio della società, ma anche a tutte le condotte di reato, inerenti all’oggetto sociale, suscettibili di determinare un indebito arricchimento dell’ente” (Cass. Pen., Sez. V, sentenza 03.11.2020, n. 13382).

Quelli previsti dall’art. 2403 del Codice civile non sono meri doveri di controllo materiale che si ritengono adempiuti attraverso una semplice verifica formale di legalità apparente delle operazioni societarie; tali doveri si devono, invero, tradurre in un sostanziale, effettivo e attivo controllo da parte del collegio, il quale dovrà verificare lo svolgimento in modo efficiente e corretto dell’attività sociale in conformità della legge e dello statuto, oltre che la corretta tenuta della contabilità non limitandosi ad analizzare la documentazione messa a disposizione dagli amministratori, ma verificando anche il riscontro tra la realtà effettiva e la sua rappresentazione documentale e contabile.

I doveri di controllo, quindi, non possono limitarsi ad una verifica estrinseca del rispetto delle procedure legali, ma il collegio dovrà farsi parte attiva avendo l’obbligo di relazionare all’assemblea circa le criticità emerse per difetto di “correttezza sostanziale” delle operazioni societarie e l’eventuale non conformità della procedura allo scopo di legge, che è quello d’impedire silenti “svuotamenti societari”.

Dovere di attivarsi adottando gli strumenti necessari

La partecipazione alla vita societaria da parte dell’organo di controllo non potrà essere “attiva” solo con riferimento alle rilevazioni di operazioni illegittime, ma è, altresì, necessario che i sindaci si facciano parte attiva anche per adottare “lo strumento più consono ed opportuno di reazione all’accertamento di atti gestori non legittimi e dannosi per la società o i terzi”, come l’esercizio di attività ispettive, la convocazione dell’assemblea e, soprattutto, l’attivazione del procedimento ex art. 2409 del Codice civile (Trib di Milano, Sez. spec. Imprese, sentenza 08.10.2020).

Pertanto, se da un lato la condotta del sindaco che genera la sua responsabilità si configura pacificamente sotto forma di un comportamento omissivo, ossia di inerzia rispetto ai doveri di controllo, tale “inerzia” non è intesa solamente come un “non fare”, ma in termini molto più ampi, ricomprendendo anche tutte quelle ipotesi in cui il collegio, pur ravvisando l’illiceità, non si sia attivato in maniera tempestiva, consona, legittima e completa individuando lo strumento più adeguato al fine di evitare o scongiurare il danno arrecato alla società.

Si esige, quindi, ai fini dell’esonero dalla responsabilità, che lo stesso abbia esercitato o tentato di esercitare l’intera gamma dei poteri istruttori ed impeditivi affidatigli dalla legge.

Sul punto si evidenzia che si ravvisa inadempimento dei doveri di controllo ogniqualvolta l’organo a ciò preposto “ometta di adottare misure di intervento tempestive e concrete, idonee a contenere e contrastare efficacemente la mala gestio degli organi gestori” (Trib. Rimini, sentenza 18.11.2019: la fattispecie oggetto della sentenza riguardava un sindaco ritenuto gravemente responsabile per violazione dei suoi doveri di vigilanza poiché, venuto a conoscenza della situazione di insolvenza irreversibile in cui versava la società, si era limitato a chiedere, anche reiteratamente, informazioni all’amministratore ed a intimare che avrebbe posto in essere iniziative senza, tuttavia, concretamente agire; in senso conforme cfr. Trib. Rimini, sentenza 23.07.2019).

Il collegio, pertanto, con riferimento alle scelte dell’amministrazione societaria, ha il dovere di individuare quelle che collidano con i doveri imposti dalla legge e di segnalarle ad amministratori e soci, non potendo assistere in maniera inerte alle altrui condotte dannose e nemmeno limitandosi a richiedere chiarimenti all’organo gestorio, ma dovendosi concretamente spingere a pretendere dal medesimo le cd. azioni correttive necessarie.

Merita una precisazione anche il comportamento del sindaco che, rilevate irregolarità e/o illiceità dell’organo amministrativo, decida di dimettersi dal suo ruolo non intendendo assecondare tali condotte antigiuridiche.

Si evidenzia che le dimissioni non costituiscono mai una condotta che possa essere ritenuta né adempimento del dovere, né circostanza che possa escludere la responsabilità quantomeno nel caso in cui l’atto dimissionario non sia anche accompagnato da concreti atti volti a contrastare, porre rimedio o impedire il protrarsi degli illeciti.

Le dimissioni, quindi, vengono equiparate ad una sostanziale inerzia e, anzi, diventano un tipico esempio di condotta colposa del sindaco, che si dimostra, così, del tutto indifferente e inerte nel rilevare la situazione di illegalità reiterata.

Si segnala, sulla questione, il recente indirizzo della Suprema Corte, secondo cui: “le dimissioni presentate non esonerano il sindaco di società di capitali da responsabilità, in quanto non integrano un’adeguata vigilanza sull’operato altrui e sullo svolgimento dell’attività sociale, e perché la diligenza richiesta al sindaco impone, piuttosto, un comportamento alternativo; le dimissioni diventano anzi esemplari della condotta colposa tenuta dal sindaco, rimasto indifferente ed inerte nel rilevare una situazione di reiterata illegalità” (Cass. Civ., Sez. I, sentenza 12.07.2019, n. 18770).

Il Collegio Sindacale, quindi, per andare esente da responsabilità, non potrà indossare i panni dello spettatore che, in ultima fila, segue annoiato la messa in scena della vita societaria, ma dovrà, piuttosto, assumere le vesti del regista che, dietro le quinte, scruta con diligenza qualificata ogni singolo comportamento degli attori, irrompendo nella scena quando ne ravvisi la necessità.

degli Avv.ti Andrea Dolcetta e Elisa Visintin; Studio legale Dolcetta