Il Rapporto Export 2021 di SACE certifica quanto gli operatori del settore avevano già avuto modo di segnalare, ossia che il mercato US per le aziende italiane si conferma il primo extra-UE e il terzo a livello mondiale, con un balzo a due cifre (oltre 11%). Questa considerevole performance troverà consolidamento anche grazie agli ingenti programmi di ripresa (come il NextGenerationEU in UE e il piano infrastrutture negli USA) che, secondo gli analisti, genereranno una domanda aggiuntiva.
I dati macroeconomici citati confermano quella che, ormai da decenni, è una certezza: il mercato statunitense rappresenta una chiara opportunità per tutti i comparti industriali italiani, opportunità che per essere pienamente perseguita non può che tenere in considerazione i rischi che un mercato così appealing comunque presenta.
Proprio per fornire agli operatori del settore uno strumento pratico per gestire al meglio uno tra i maggiori rischi del fare impresa in US, abbiamo ritenuto utile rappresentare, seppur in sintesi, le caratteristiche della normativa/sistema applicabile ad ogni prodotto che venga immesso sul mercato americano, ovvero i principi in materia di responsabilità da prodotto difettoso: la “Product Liability Law”.
La responsabilità per la difettosità della merce: Product Liability
In US la Product Liability può derivare da:
- Responsabilità Oggettiva (c.d. strict liability)
- Negligenza
- Garanzia
L’elemento comune a ogni tipologia di Product Liability è individuabile nell’onere in capo al danneggiato di provare gli elementi essenziali delle proprie richieste, ovvero l’esistenza della difettosità del prodotto ed i danni causati dallo stesso.
Per ogni eventuale claim in materia di Product Liability in US, il danneggiato ha la possibilità di citare in giudizio qualsiasi soggetto della catena di distribuzione del prodotto, e segnatamente: (i) il produttore; (ii) il distributore; (iii) il grossista; (iv) il rivenditore.
Detta possibilità in capo al danneggiato deve creare subito un “alert” per ogni impresa italiana che esporta in USA, tenuto conto che la stessa, di certo, potrebbe ricoprire uno dei ruoli della catena di distribuzione sopra descritti. Per completezza, si precisa che i principali convenuti nei giudizi per Product Liability sono i produttori, in quanto primi responsabili, direttamente o indirettamente, dell’immissione del prodotto sul mercato.
La giurisdizione negli Stati Uniti
Un aspetto fondamentale di cui tener conto nell’ambito dei contenziosi per Product Liability è la sussistenza o meno della personal jurisdiction, il requisito minimo richiesto affinché una persona fisica o giuridica possa essere citata in giudizio negli US.
Il processo negli USA può essere instaurato rispettando il principio dei ‘minimum contacts’ stabilito dalla Corte Suprema nel 1945: il collegamento tra foro e convenuto dev’essere giustificato “dall’esistenza di contatti tali da non ledere alla nozione tradizionale di lealtà e correttezza della giustizia sostanziale” (“due process requires that a defendant has certain minimum contacts with the forum such that the maintenance of the suit does not offend traditional notions of fair play and substantial justice”).
Il succitato principio dei ‘minimum contacts’ è stato meglio specificato nel 2017: la Corte Suprema ha chiarito che vi dev’essere un collegamento effettivo e sostanziale tra l’impresa che si vuole citare in giudizio ed il foro dello Stato.
Questo principio costituisce un indubbio vantaggio per le imprese esportatrici prive di sedi operative negli US, ma non può essere considerato dagli operatori economici quale assoluta esimente di responsabilità, posto che al danneggiato, ad esempio, basterebbe citare in causa il rivenditore americano (apparentemente non collegato alla società italiana priva di sedi operative in US) per far sì che quest’ultimo richieda l’estensione ed il coinvolgimento in causa di altro soggetto della detta catena distributiva.
Ritiro della merce difettosa: Recall
Appurato che è possibile che una azienda italiana con business in US possa essere direttamente coinvolta in processi relativi alla Product Liability, è opportuno evidenziare da subito le ulteriori problematiche connesse con dette tipologie di cause cui gli operatori italiani potrebbero andare incontro.
Invero, l’inizio di un processo in materia di Product Liability può comportare un ulteriore immediato pregiudizio per il soggetto della catena distributiva coinvolto, e cioè la necessità di gestire ed eseguire il ritiro del prodotto (c.d. “Recall”), procedura che può essere volontaria o imposta dalle Autorità competenti, con impatti economici rilevanti (soprattutto nel caso di prodotti connaturati da un elevato grado di diffusione nel mercato).
Su questo delicatissimo aspetto assume un ruolo determinante – per non dire imprescindibile – la componente assicurativa, che sarà esposta meglio nella successiva sezione dedicata ai c.d. “remedies”.
Informare il mercato dei rischi della merce esportata: Duty To Warn
In considerazione del fatto che oltre il 90% dei claims americani in materia di Product Liability si fonda su issues connesse con l’informativa del prodotto, risulta altresì opportuno evidenziare da subito cosa si intende nel Product Liability System per “Duty To Warn”.
Ebbene, per “Duty To Warn” si intende il dovere di informare il consumatore/acquirente sui rischi e sui pericoli derivanti dal prodotto. A questo importantissimo aspetto sono connesse tutte quelle practices aziendali relative alla documentazione tecnica e commerciale che deve accompagnare il prodotto sin dall’ordine di acquisto (c.d. “Order of purchase”), e fino a quando il consumatore/acquirente lo utilizzerà.
Per completezza, segnaliamo che il dovere di informativa diviene ancora più importante e maggiormente regolamentato con riguardo ad alcune tipologie di prodotto particolarmente delicate quali, ad esempio, i prodotti farmaceutici e/o i c.d. Medical Devices.
Risarcimento dei danni negli Stati Uniti
I processi in materia di Product Liability attengono al risarcimento di tutti i danni patrimoniali collegati alle lesioni subite dal ricorrente: trattasi di danni alla proprietà, spese mediche passate e future, perdita di guadagno effettivo, capacità di guadagno persa, etc. (utilizzando a titolo esemplificativo le categorie di danno presenti nel sistema giuridico italiano).
Allo stesso modo, questi processi attengono alla risarcibilità dei danni non patrimoniali, nei quali vanno inclusi, qualora il danneggiato sia una persona fisica, i danni per le lesioni fisiche e per i danni emotivi e psicologici subiti.
A ciò si aggiunga che nel sistema giuridico US è presente un’ulteriore tipologia di danno: i c.d. punitive damages, ovvero il danno inteso nella sua funzione sanzionatoria che dal 2017, a seguito della pronuncia della Suprema Corte a Sezioni Unite n. 16601 del 5 luglio, per la prima volta può trovare ingresso anche nel nostro ordinamento giuridico proprio con riferimento alla responsabilità da prodotto difettoso.
Nel concreto, ciò vuol dire che una pronuncia di condanna emessa negli US e che riconosca anche punitive damages può, ovviamente sussistendo specifici presupposti, essere eseguita in Italia a danno dell’azienda italiana condannata negli Stati Uniti.
Le soluzioni per l’imprenditore: i remedies
Una volta appurato che il mercato americano rappresenta una certa opportunità commerciale per le imprese italiane – e probabilmente nel futuro lo sarà ancor di più – e, parimenti, una volta appurato che detta opportunità commerciale è connessa con specifici rischi legali, è necessario procedere con il delineare, seppur per macroaree, i c.d. remedies che, se posti in essere, possono limitare e a volte azzerare detti rischi.
Tra i remedies volti a prevenire, limitare o azzerare la responsabilità da prodotto difettoso vi è la tutela assicurativa.
Come noto, sussistono specifiche coperture assicurative in materia di responsabilità da prodotto difettoso (c.d. “RC Prodotto”). Ogni operatore economico che è presente, o intende essere presente, sul mercato US deve avere una idonea copertura assicurativa in materia di Product Liability, e se la tipologia di prodotto commerciale rientra fra quelle connesse con l’immissione nel mercato di un numero rilevante di prodotti, l’impresa dovrà anche essere provvista dell’estensione assicurativa legata alle eventuali operazioni di ritiro della merce.
Tuttavia, è sempre bene procedere con una verifica legale su dette coperture in quanto, per esperienza, la maggior parte di quelle concluse dalle aziende, nel caso concreto, non sono poi sufficienti a gestire eventuali aspetti negativi di processi americani.
Un ulteriore remedy è quello connesso con le cosiddette tutele “back” e “front”, ossia tutte quelle accortezze inerenti alla documentazione del prodotto che le aziende che intendano fare business in US devono avere prima, durante e successivamente all’immissione del prodotto nel mercato americano. Detta tipologia di remedy, proprio in virtù di quanto evidenziato in precedenza sul “Duty to Warn”, risulta fondamentale per una concreta ed efficace azione preventiva rispetto ai claims.
Quanto sottolineato in materia di informativa documentale è strettamente connesso con uno degli aspetti commerciali più rilevanti per la vendita di ogni tipologia di prodotto: la garanzia (c.d. “warranty” nel diritto statunitense).
Particolare attenzione dovrà quindi essere data alle svariate tipologie di garanzia pretese dal mercato US, e soprattutto a come gestirle operativamente. Ci riferiamo, ad esempio, a:
- garanzia espressa/esplicita (express warranties);
- garanzia implicita (implied warranties);
- garanzia di idoneità per uno scopo specifico (warranties of fitness for a specific purpose).
Da ultimo, tra i remedies da segnalare, vi è l’attività da porre in essere per compiere la scelta migliore quando l’azienda italiana decide di essere presente direttamente in US attraverso una propria branch o subsidiary, e ciò per le importanti differenze dal punto di vista normativo e, dunque, anche in relazione all’eventuale responsabilità da prodotto difettoso nel caso in cui il claim dovesse essere in uno o altro dei differenti Stati americani. Una concreta attività di prevenzione non può quindi prescindere da una attenta analisi sullo Stato americano ove del caso si dovesse propendere per aprire una branch o subsidiary.
Le novità nel settore farmaceutico e informatico
Alla luce degli ultimi anni caratterizzati dall’emergenza pandemica del Covid, segnaliamo l’aumento di giudizi per Product Liability negli USA, ed in particolar modo quelli connessi all’immissione sul mercato di prodotti farmaceutici ed attrezzature volti a contrastare gli effetti del virus.
Il Pursuant to the Public Readiness and Emergency Preparedness Act (“PREP”) ha qualificato il Covid come emergenza sanitaria pubblica, garantendo così immunità giurisdizionale ai soggetti che producono, testano, distribuiscono, prescrivono o somministrano i succitati prodotti, a meno che questi non agiscano in malafede.
Per completezza e in considerazione delle evoluzioni tecnico-scientifiche che stanno riguardando la produzione e la commercializzazione dei prodotti (anche in ambito industriale), la letteratura americana di settore prevede che le corti applicheranno i principi legali tradizionali in materia di Product Liability anche nell’affrontare le cause inerenti pretese risarcitorie per danni da prodotti come veicoli autonomi, IA ed IoT (“Internet of Things”), a conferma che la Product Liability Law rappresenta una materia in costante sviluppo che gli operatori economici interessati al mercato US non possono più disconoscere, ed anzi devono imparare a gestire sempre meglio, facendo magari ricorso a quei remedies sopra segnalati.
di Avv.ti Giuseppe F. Bonacci ed Edoardo Tosetto, Dott. Stephan D. Cascone; Legali Riuniti LEX
